טיוטה:שוויון במכרז פרטי

*שוויון במכרז הפרטי*

מכרז פרטי הוא מסגרת לא ממוסדת לניהול משא ומתן בין פרטים לקראת כריתתו של חוזה בדרך של הזמנה להציע הצעות. למכרז הפרטי ישנם יסודות הדומים למכרז הציבורי, כגון:יסוד התחרות המאורגנת ויעילות כלכלית. השוני בין מכרז פרטי לציבורי הוא שלא קיימת חובה לערוך מכרז על ידי גוף פרטי, ובנוסף קיימת החובה לקחת בחשבון את ערך השוויון. אומנם ישנה חובה לשוויון גם במכרזים פרטיים מכוח חובת תום הלב, אך חובה זו היא דיספוזטיבית וניתן להתנות עליה, דבר שלא ניתן לעשות במכרזים ציבוריים.

עד ראשית שנות ה-80' הייתה הבחנה בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי. המשפט הציבורי החיל נורמות יסוד שאחת החשובות שבהם היא עיקרון השוויון בעוד שהמשפט הפרטי היה מנותק ו"מחוסן" מהנורמות הללו. כך היה כיוון שהמשפט הפרטי נתפס כעוסק במערכת יחסים שנחשבת לאופקית, בין אנשים שווים. החל משנות ה-80' ניתן לצפות מגמה של החלת עקרונות מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי . מבחינה טכנית-משפטית, הדבר נעשה באמצעות מושגי שסתום כמו תום לב בחוזים , סבירות בנזיקין, תקנת הציבור ועוד. כתוצאה מכך, ההפרדה בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי התעמעמה. הדבר עורר תרעומת ציבורית ויש לזכור כי יש לו יתרונות וחסרונות הנובעים מהשקפת עולם שונה. ככל הנראה, הפתרון ימצא בהחלה מצומצמת של עקרונות מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי, כך שלא יוחלו באותה המידה במשפט הפרטי. תקדים פס"ד קל בניין הינו אחד מהמקרים בהם החלו את הנורמות מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי בנוגע למכרזים פרטיים. יש לציין שניתן להתנות על עיקרון השוויון במקרה זה ולקבוע שלא יחול על המכרז הספציפי.

בפסק הדין בית יולס (1982) דנו בחברה פרטית שפרסמה מכרז להקמת בית אבות. כמה מהחברות ניגשו למכרז ומציע המכרז צריך היה לבחור החברה עמה הוא רצה להתקשר, וכל זאת כמובן בכפוף לתנאי המכרז. לבסוף חברה שלא עמדה בתנאי המכרז זכתה בכריתת החוזה המיוחל. החברות האחרות תבעו את בית יולס על התנהגות בלתי-שוויונית, שנובעת מס' 12 לחוק החוזים, סעיף תום הלב, כיוון שהחברה שלא עמדה בתנאי המכרז זכתה בו, בעוד חברה שכן עמדה בתנאים לא זכתה בו. בפסק דין זה, השופט מנחם אלון, בדעת הרוב קבע:

"תפיסה חברתית משפטית הדוגלת בחופש התחרות, כשתחרות זו נעשית בדרך המקובלת וביושר, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם ההנחה, שחוסר שוויון יש בו משום חוסר תום-לב. לדעתי, זהו תרתי דסתרי. המחוקק, אם יעלה זאת לרצון לפניו, יכול לקבוע זאת. אבל אנו מצווים לפרש את החוק, את עקרונותיו ואת ערכיו, על-פי עקרונות מערכת משפטנו וערכיה, וחופש ההתקשרות הוא אחד הנכבדים והערכיים שבה, ועל פיו אין לפרש את עקרון תום הלב ככולל חובה של שוויון בעיסקה כללית של הפרט, לרבות כשהיא נעשית בדרך של מכרז."

כלומר - חיוב הצדדים לנהוג בשוויון מנוגד לעיקרון חופש החוזים וחופש ההתקשרות. יתר על כן, תום לב אין פירושו שוויון במכרז פרטי. לדבריו, הצדדים רשאים לעצב את החוזה כרצונם, ולהחליט שאינם נוהגים בשוויון אלא אם כן בחרו מרצונם החופשי לעשות זאת. לעומתו, השופטים שמגר וברק קבעו בדעת מיעוט שהחובה לנהוג בתום לב במשא ומתן כוללת את החובה לנהוג בשוויון. באמצעות שימוש במושג תום הלב. פס"ד זה לימד שכל עוד אין תניה נוגדת במכרז פרטי - אין חובה לנהוג בשוויון, והכלל הוא שאין קיום שיוויון במכרז פרטי. אולם, בהמשך בפסק הדין קל בניין, בו קל בניין הציעה ההצעה הטובה ביותר, ולפיכך התקיים עמה מו"מ בו סוכמו כל התנאים לעסקה העתידית ונדרשו האישור הסופי שכלל את החתימות של ע.ר.מ רעננה, וכל זאת כדי לתת תוקף להתקשרות. אך דא עקא, מועצת המנהלים סירבה לאשר החוזה כיוון והתגלתה חברה זולה יותר אשר לא השתתפה במכרז. המחוזי הלך לפי הלכת הרוב בפס"ד בית יולס וקבע שאין להחיל את עיקרון השוויון על מכרז פרטי. ולפיכך, פסק למערערת פיצויי הסתמכות בלבד. בערעור לעליון, הצליח השופט ברק להפוך את ההלכה הקיימת ולהחיל את עיקרון השוויון על מכרזים פרטיים כברירת מחדל דיספוזיטיבית. הוא מצטט את דבריו אשר נאמרו בפס"ד בית יולס (בדעת המיעוט כפי שנאמר לעיל):

" לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת ההתנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם – זאב Homo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם – אדם..."" השופט אנגלרד מסכם את דברי השופט ברק: "הנוהֵג שלא בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עשוי להתחייב בפיצויי קיום במסגרת חבותו לפצות את הצד האחר על הנזק שנגרם לצד זה בשל אי-השלמת ההתקשרות"

לסיכום, למרות החלת עיקרון השוויון על מכרזים פרטיים, יש לזכור שמדובר בברירת מחדל, לפי ברירת מחדל זו עיקרון השוויון הינו נתון להתניה נוגדת. ניתן להתגבר בקלות על ברירת מחדל זו, אם אכן מוסיפים שורת תניה לחוזה המצהירה כי "אין בכוונתנו לנהוג בשוויון במכרז זה" בעצם הליך זה , ישנו כרסום עצום בקוגנטיות של עיקרון תו"ל. ההלכה היא שאם מציע מכרז בשוק הפרטי, לא קובע אחרת, עליו לנהוג לפי עקרון השוויון, ואם לא יעשה כן, הרי שהוא מסתכן בהפרת חובת תום הלב.

ראו גם =

• מכרז
• תום לב
• שוויון
• הצעה

לקריאה נוספת

• גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, נבו